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任康磊:當試用期遇上醫療期 ,這種尷尬如何處理
2019-12-03 21:26:28 | 試用期 , 醫療期 , 勞動法

當試用期遇上醫療期,這種尷尬如何處理


有朋友問:最近,我單位有位新入職員工,因病在試用期內休了三四個月的長病假。由于該員工一直未在工作崗位,也無法判斷其實際工作能力,因此公司想延長試用期,或者以“不符合錄用條件”為由解除勞動合同。請問,我們能否這么操作么?又應該具體怎么操作呢?


員工還在試用期,卻遇上了醫療期,是種很尷尬的情況。


勞動法律法規對于這種情況的處理目前是存在一些爭議的。但不論是哪種觀點,合法合規一定是前提條件。


 1.試用期遇上醫療期,公司能不能和員工解除勞動關系呢?


這個問題要看情況,首先要看員工在不在醫療期之內。


如果是醫療期之內,是不行的;如果是在醫療期之外,有可能可以。


在《勞動合同法》第四十二條中,有關于用人單位不得解除勞動合同的情形,其中規定,勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:……(三)患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的。


可見,用人單位因為員工在試用期中就進入醫療期,在員工的醫療期內想和員工解除勞動關系,是不可以的。


那員工醫療期過后,能不能和員工解除勞動關系呢?


這時候可以參照《勞動合同法》第三十九條和第四十條當中,員工有可能符合的情況。


第三十九條 用人單位單方解除勞動合同(過失性辭退)


勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;(三)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。


第四十條 無過失性辭退


有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。


如果員工符合上面的情況,那么公司在醫療期之后可以和員工解除勞動合同。


另外,如果公司經過合法合規程序通過的規章制度中提前有規定,員工試用期間不論因為什么原因(事假、病假、工傷、曠工等都算在內),缺勤天數超過了一定的天數,都視為試用期間不符合公司的錄用條件,公司可以無條件與其解除勞動關系。


如果員工在入職時已經學習并簽字確認,那么可以在員工的醫療期之后,可以這一條為依據與員工解除勞動關系。


2.試用期遇上醫療期,公司能不能延長試用期呢?


實際上,延長試用期的說法并不準確。


所謂的延長,是把試用期的時間周期拉長,比如,把原來3個月的試用期變成6個月,這種延長是不行的,但中止是有可能的。


所謂中止,是因為某些特殊原因,原來3個月的試用期,現在還是3個月,只不過因為一些特殊原因,中間在某個時間點暫停了,等條件成熟之后,再繼續開始計算這個時間段。原來的時間段不變,但因為暫停,整個周期拉長了。中止不同于延長試用期的說法,卻可以達到相同的目的。


在《勞動合同法》第十九條中,對試用期是這樣規定的:


勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;


勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;


三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。


同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。


以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。


試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。


我們能夠看出來,《勞動合同法》僅僅對用人單位和勞動者之間試用期的次數和期限做了規定,也就是明確規定了不能延長試用期,但并沒有規定可不可以中止試用期。


本著法律案件中“事實大于形式”的法律原則,特殊條件下的中止并不影響試用期仍然代表著試用期是一個時間周期。只不過這個周期因為一些特殊原因被分開了。而且在司法中,也存在著因為特殊原因,訴訟時效中止的一說。可見,中止試用期在法理上是成立的。